【裁判字號】 101,中簡,552
【裁判日期】 1010518
【裁判案由】 塗銷抵押權登記等
【裁判全文】臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度中簡字第552號原　　　告　張永桶

原　　　告　張永地

共　　　同訴訟代理人　陳清華律師

被　　　告　黃宏謀

被　　　告　黃宏彰

被　　　告　黃國銘

被　　　告　黃泓銘

被　　　告　黃國豪

被　　　告　陳俊隆

被　　　告　陳俊堯

被　　　告　陳玉佩

被　　　告　陳淑美

被　　　告　蕭張美桂

被　　　告　張寶

被　　　告　張鈺純

被　　　告　張秀屘

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國101年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主  文

確認被告等人對原告張永桶所有坐落如附表編號1、2、3所示之土地，經臺中市中興地政事務所68年空白字第055033號收件，於民國68年10月9日所設定新臺幣 拾伍萬元，存續期間自民國68年10月8日至民國88年10月7日之抵押權所擔保對原告張永地之債權不存在。確認被告等人對原告張永地所有坐落如附表編號4、5所示之土地，經臺中市中興地政事務所68年空白字第055033號收件，於民國68年10月9日所設定新臺幣拾伍萬元，存續期間自民國68年10月8日至民國88年10月7日之抵押權所擔保對原告張永地之債權不存在。被告等人應將第一、二項所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告等人連帶負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

被告等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依民事訴訟法第433條之3規定，本院依職權由原告一造辯論而為判決。

貳、兩造爭執要旨：

一原告主張：原告二人所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），原為訴外人張明源（即原告之父）所有。張明源於民國58年間將附表所示編號1至3土地以買賣方式登記予原告張永地所有，將附表所示編號4、5土地以贈與方式登記予配偶張陳 所有，又恐原告張永地未經同意，任意變賣祖產，遂於68年10月9日將系爭土地共同設定新臺幣（下同）35萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保。嗣上開登記予張陳 之土地於80年1月30日以贈與方式登記予原告張永桶所有，惟張明源於77年10月12日死亡，該債權即由配偶張陳毛及子女繼承，後張陳毛於95年9月30日過世，本件債權即由兩造共同繼承。按系爭抵押權雖定有存續期間，惟事實上原告二人與張明源間並無借貸關係或其他債務關係，當時係為擔保原告張永地不得變賣祖產之權宜措施，因抵押權之設定時隔已久，未將之除去顯有影響土地之正常使用，系爭抵押權既無債權存在，則其從屬之抵押權即失所附麗。為此，提起本件訴訟，並聲明：

(一)確認對原告張永桶所有坐落如附表所示不動產，經臺中市中興地政事務所68年空白字第055033號收件，於68年10月9日所設定，權利價值35萬元，存續期間自68年10月8日至88年10月7日之抵押權所擔保之被告等對原告張永地本金35萬元之借款債權不存在；

(二)確認原告張永地所有坐落如附表所示不動產，經臺中市中興地政事務所68年空白字第055033號收件，於68年10月9日所設定，權利價值35萬元，存續期間自68年10月8日至88年10月7日之抵押權所擔保之被告等對原告張永地本金35萬元之借款債權不存在；

(三)被告等就前二項不動產，臺中市中興地政事務所68年空白字第055033號收件，於68年10月9日所設定，權利人張明源，權利價值35萬元，存續期間自68年10月8日至88年10月7日之抵押權登記予以塗銷；

(四)訴訟費用由被告連帶負擔。二被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

參、得心證之理由：

一原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本、繼承系統表、除戶謄本及戶籍謄本為證；而被告等人已於相當時期受合法之通知而未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何爭執，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用第1項規定，視同被告自認原告主張之事實，故堪信原告所陳上情為真實。

二按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險；亦即原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以對於被告之確認判決除去者即屬之。查原告主張為系爭土地所有權人，而系爭土地抵押債權並不存在，惟系爭抵押權尚未塗銷，抵押權名義人尚登記為張明源，已侵害原告對系爭土地所有權之完整，原告主張此種不安之狀態，得以確認判決加以除去，故原告提起本件確認之訴於法有據，應予准許，合先敘明。

三按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」次按普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。申言之，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。經查，原告二人主張原告張永地與張明源間並無任何債權存在一情，為被告不爭執，依前述抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即不存在。系爭抵押權所擔保之原告張永地與張明源間之債權關係既然不存在，則抵押權不成立而未經被告塗銷，自已妨害原告二人之所有權。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之35萬債權不存在，並基於所有權人地位，依據民法第767條第1項規定，請求張明源之繼承人即被告等辦理塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬有據。

四綜上所述，原告請求判決如主文第一、二項所示（原告二人為系爭土地之所有權人，其繼承張明源之抵押權後，依民法第762條前段規定，於其繼承之應繼分範圍內，該抵押權已因混同而消滅，故就抵押權之塗銷登記部分，自無列自己為被告之必要，併此敘明），為有理由，應予准許。

五本件訴訟費用額計3,750元（即原告繳納之第一審裁判費）；且被告等人對原告所負前開債務，其給付性質為不可分，依民事訴訟法第78條、第85條第2項規定，即應由敗訴之被告連帶負擔。

六本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。

中華民國   101年5 月18日

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭法  官  徐右家

以上為正本，係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國   101年5 月18日書記官   陳靖國附表：